管見以為,本例涉及了:
(一)保證人地位
(二)構成要件效力範圍
首先,過失傷害可以是一個
創造保證人地位的危險前行為,
但過失致死不行。
所以當發生一個死亡結果,
而我們從
最接近法益侵害的行為開始尋找,
並且選擇「不作為」檢討時,
就已經註定了
不可能再去檢討過失致死。
但這樣的講法其實並不精確,
因為「過失傷害」或「過失致死」
都是「罪名」,
通常是經由我們的涵攝,
才把某個「結果」
歸責於某個「行為」。
所以,的確,
我們檢討成立不作為殺人罪後,
還是可以回頭討論過失致死罪。
然而,行為人的過失行為雖然
製造並實現了法所不容許的風險,
但既然刑法以「危險前行為」
建立保證人地位,
並將死亡結果歸責於不作為,
我們就不應再回溯追究「過失致死罪」,
因為邏輯上一個「過失致死行為」不會是「危險前行為」,
而且,當死亡結果已可歸責於後來的行為時,應當禁止回溯歸責於先前過失行為,否則會
有重複評價的問題。
準此,「過失致死罪」的規範保護目的不及於本例這種可歸責於後行為的情形,
亦即,本例的過失行為,
不在過失致死罪的構成要件效力範圍內,阻卻歸責。
不過,該過失行為仍可且應成立過失傷害罪。
一來它仍在構成要件效力範圍內,
二來它是危險前行為的成立基礎。